בלשכת היועמ"ש שכחו מה זה להיות פרקליטים
מדריך פנימי שהופץ ליועצים המשפטיים מעגן את האקטיביזם הייעוצי, ויוצר למעשה חוק יסוד חדש. וגם: תומכי חוק הלאום משוכנעים שלמרות הפשרות והריכוכים שנעשו בו, הוא חיוני למדינת ישראל
"לא ביקשנו להמציא את הגלגל. ייעוץ וחקיקה הוקמה בשנת 1948. זוהי יחידה ותיקה ואיכותית. המייסדים ואלה שבאו בעקבותיהם הניחו יסודות איתנים. שנים של התפתחות הותירו מורשת חשובה שהכרחי לשמר, וידע מקצועי שאסור לאבד. אנחנו מבקשים להגן על מה שנבנה בעבודה קשה". הפתיחה הנרגשת הזאת של אבי ליכט, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, נשמעת כמו קדימון סוחט דמעות לסרט דוקו של נשיונל־ג'אוגרפיק על תרבויות שוקעות. אבל תחת הכותרת המתעתעת "מדריך פנימי לעבודת ייעוץ וחקיקה" (אגב, בגרסה האנגלית הנוסח הרבה פחות מסויג: 'מדריך חקיקה') מעגן המשנה ליועמ"ש את האקטיביזם הייעוצי כאסטרטגיה שלא רק מנסה לתקוע מקלות בגלגלי הרשות המחוקקת, אלא דורכת ישירות על דוושת הבלם.
ליכט איננו מסתיר את הדילמות שהתעוררו סביב פרסום המסמך: "את המהלך כולו אופפים חששות שלא ניתן להתעלם מהם", הוא כותב. "יש החוששים שהחשיפה של עקרונות היסוד שלנו תפגע באפקטיביות של העבודה. אחרים חוששים כי המהלך יחדד את המתח הקיים מול אלה החולקים על הלגיטימיות שלנו ושואפים להחליש אותנו. יש החוששים מהבניית יתר של תהליכים שעד כה התנהלו בגמישות ועל בסיס תורה שבעל פה".
אז מה עדיף - להמשיך לסנדל את הכנסת והממשלה בשקט, או לעשות את זה מהמקפצה כמדיניות מוצהרת? ליכט מסביר מדוע הוחלט לפרסם את הדברים: "בהיעדר תורה מקצועית ברורה לגבי תפקידנו, ובהיעדר תורה שבכתב לגבי הבסיס המקצועי של עמדותינו, לא תמיד ידענו להסביר לנו ולאחרים את עמדותינו העקרוניות והמקצועיות". תרגום אונקלוס: כשאנחנו תוקעים חוק ממשלתי, אנחנו צריכים להסביר לשר שלא אנחנו הרעים; אלה הכללים המנהליים שמכתיבים לנו מה לעשות.
כדי להבין מה קורה פה, צריך להקדים כמה מילים על חוק יסוד 'החקיקה'. אף שרבים משרי המשפטים ניסו לקדם אותו, חוק יסוד 'החקיקה' הוא חוק שלא קיים. הצעות החוק לאורך השנים ביקשו לערוך סדר בתהליך החקיקה, ובעיקר לקבוע מסמרות בסוגיית הפרדת הרשויות: להגדיר באילו תנאים יכול בית המשפט לפסול חוק של הכנסת, ובאילו תנאים תוכל הכנסת לחוקק מחדש חוק שנפסל על ידי בג"ץ ("פסקת ההתגברות"). המחלוקות הפוליטיות גרמו לכך שאף הצעה לא עברה את כל משוכות החקיקה. אהרן ברק למשל הסכים להכניס את פסקת ההתגברות, אולם דרש שהכנסת תוכל לחוקק מחדש את החוק רק ברוב של 75 ח"כים. בהמשך התפשר והסכים לרוב של 70. הימין סירב בטענה שרוב כזה איננו ריאלי להשגה, ושדרישה כזו מעגנת למעשה את סמכות בג"ץ לפסול חוקים ללא איזונים ובלמים.
במסמך החדש יצר ליכט למעשה חוק יסוד 'חקיקה' אלטרנטיבי, שמראשיתו לסופו מתנהל בלשכת היועמ"ש. הפרקליטים שם יקבעו הכול כבר בשלב המקדמי: איזה חוק יועלה לדיון בוועדת השרים לחקיקה, ואיזה יישלח לגריסה.
הנה כמה דוגמאות: "לא ניתן לקדם הצעת חוק ולהביאה לאישור ועדת שרים אם קיימת מניעה משפטית לקידומה. מצא משנה ליועץ המשפטי לממשלה כי קיימת מניעה משפטית לקידום הצעת החוק, והשר הממונה על הצעת החוק מבקש בכל זאת להביאה לאישור ועדת שרים לענייני חקיקה, יש להביא את הנושא להכרעת היועץ המשפטי לממשלה".
זוהי הנחיה רדיקלית. כשאנחנו מדברים על אקטיביזם שיפוטי אנחנו רגילים לחשוב על שופטים שעורפים חוקים ומעוררים סערה ציבורית, לא על המציאות השכיחה הרבה יותר: חוקים שלא באים לעולם כתוצאה מחנק אלגנטי שמבצעים יועמ"שים בחדרי חדרים. ליכט מודה שהעילה לפסילה של חוק יכולה להיות פרשנות אישית וסובייקטיבית של הפרקליט: "ברוב המקרים הבאים לפתחנו אין הוראת דין ברורה וחד־משמעית, ויש להשתמש בכללי הפרשנות כדי להגיע להכרעה. עלינו החובה לפרש את הדין באופן מדויק, ישר והוגן, גם אם משמעות הדברים היא כי הרשות לא תוכל לבצע את רצונה".
הנה פנינה נוספת: "מניעה משפטית (קיימת)... כאשר לא ניתן לקדם את החקיקה במסגרת החוקתית הקיימת בישראל, או על בסיס עקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל". עד כה, רק שופטים אקטיביסטים במיוחד העזו לקבוע שחוק מסוים נפסל כי הוא לא מתאים ל"עקרונות היסוד של השיטה". מהיום, כל יועץ משפטי במשרד ממשלתי יעשה את זה.
לא נתקררה דעתו של ליכט, עד שהוסיף סעיף ולפיו גם במקרה שבו אין 'מניעה משפטית', יוכל הפרקליט לעכב חקיקה אם הוא מזהה בה 'קושי משפטי': "קושי משפטי אינו מונע את קידום הצעת החוק, אך הייעוץ המשפטי של המשרד יוזם ההליך אינו רשאי להתעלם מהערות ייעוץ וחקיקה. עליו לקיים שיח בלב פתוח ונפש חפצה עם ייעוץ וחקיקה על אודות ההערות".
אם המחלוקת עם הפקידים נותרה בעינה, מתיר ליכט לקדם את החוק בכפוף לעדכון המשנה ליועמ"ש, אלא אם כן "הודיע המשפטן המוביל כי ייעוץ וחקיקה לא הצליחה לקיים שיח עם המשרד בלב פתוח ונפש חפצה, או שהצעת החוק עומדת בסתירה להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, הנחיה מקצועית של ייעוץ וחקיקה או תבנית חקיקה של ייעוץ וחקיקה. במקרים אלה, על המשפטן המוביל, בתיאום עם ראש האשכול, להודיע ללשכה המשפטית של המשרד היוזם כי לא יינתן אישור להעלות את ההצעה ללא דיון אצל היועמ"ש". כן כן, אתם קוראים נכון. ראש אשכול מדרג ביניים רשאי לבלום הצעת חוק, אם לדעתו המשרד הממשלתי לא קיים איתו שיח "בלב פתוח ונפש חפצה", או שלדעתו החוק סותר איזושהי "תבנית חקיקה" פנימית של הפרקליטות.
בשורה התחתונה המסמך קובע ש"הייעוץ מחייב", ומעניק סמכויות וטו ליועץ המשפטי לממשלה על הליכי חקיקה, גם של חוקי יסוד, ומפקיעם מריבונות נבחרי הציבור. ליכט היה מתוחכם והציג את הדברים כהמשך טבעי למסמך שהוציא היועמ"ש בשנת 1968 (!), ובו נכתב שתזכירי חוק ממשלתי ייכתבו "לאחר הסכמתו של היועמ"ש". למותר לציין שבאותן שנים מדובר היה בהליך טכני, ואף אחד לא דמיין מצב של פסילת חוקים על בסיס "סבירות", "מידתיות", או "עקרונות השיטה".
בסוף המבוא מודה ליכט לשושבינים השונים, ובהם "שרת המשפטים שאישרה את המהלך ותומכת בו". בלשכת שרת המשפטים מסבירים שמדובר בטיוטה בלבד שפורסמה בטעות, וכי אין בכוונת השרה לאשר אותה במצבה הנוכחי. "צריך להבין שאין כאן חידוש מהותי", אומרים גורמים בלשכה. "גם היום הנוהג הוא שמשנה ליועמ"ש צריך לסמוך את ידו על תזכיר הצעת חוק ממשלתית לפני שזה עולה להצבעה. לצד הבעיות יש בהצעה גם שיפורים למצב הקיים, כמו האצלת סמכות טיפול בחקיקה גם למחלקה המשפטית של המשרד, שעובדת בתיאום מלא עם השרה, ולא רק למחלקת ייעוץ וחקיקה. אנו רוצים להציע שהיועמ"ש יוכל לפסול חוקים רק בעילה קיצונית של 'מניעה חוקתית'. בפועל כמעט אין מצב שיועמ"ש פוסל חוק באופן גורף, והדברים נפתרים בהידברות".
הדיונים בוועדה על חוק הלאום הפכו כצפוי למלחמת הכול בכול. על כל תג ופסיק ניטשו ויכוחים עזים, כאשר כל מגזר או תת־מגזר מנסה למשוך לכיוונו: חברי הכנסת מהאופוזיציה דרשו להוסיף מחויבות המדינה לשלומם של כל אזרחיה; ארגוני נשים טענו כי החוק כולו מפלה נשים; ח"כים חרדים התנגדו לאזכור חוק השבות בגלל סעיף הנכד, המעניק מעמד למי שאינם יהודים על פי ההלכה; הסעיפים הנוגעים ביהודי התפוצות עוררו סערה רבתי, והח"כים של כחלון המשיכו למשוך שמאלה את הניסוחים, כך שלא יתפרש שישנה חלילה עדיפות כלשהי לזכות היהודית הקולקטיבית על פני הערכים הדמוקרטיים.
המאבקים הללו מייצרים עוד ועוד פשרות, ובשלב הזה מתבקש לשאול: מהו הגבול? מתי החוק עלול להפוך לבומרנג, המעגן חוקתית ערכי זכויות שלא הצליחו לחדור לספר החוקים במהפכה החוקתית של 1992?
עו"ד צבי האוזר, לשעבר מזכיר הממשלה וכיום עמית בכיר בפורום קהלת, דוחה את התהיות הללו ומשוכנע שגם לאחר השינויים והפשרות, לחוק הלאום ישנה חשיבות עצומה. "חוק הלאום הוא אירוע היסטורי", הוא אומר.
"לראשונה אנחנו מגדירים קבל עם ועולם את המדינה הזאת כמדינת הלאום של העם היהודי. הטענה שהוא ישנה את שיח הזכויות מופרכת, כי כבר היום יש לבית המשפט ארסנל אופטימלי לקבוע כל הכרעה שהוא רוצה בהתאם להשקפת עולמו של השופט. מי שכרגע נמצאים בעמדת מגננה אלו הזכויות הלאומיות הקולקטיביות שלנו, והתיקון הזה הכרחי כדי לתת להם פתחון פה".
"קח את המרכז־שמאל הפוליטי, ששואף להגיע אי־פעם להסדר עם הפלסטינים", ממשיך האוזר. "מדינת ישראל תמיד התעקשה על שתי מדינות לאום, שפירושן הוא שהפלסטינים יכירו בישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. אבל הפלסטינים מאז ומעולם התנגדו לזה, ודרשו שלצד מדינת הלאום הפלסטינית תתקיים מדינת כל אזרחיה. מדינת הלאום הפלסטינית תהיה נקייה ממתנחלים, כי הם הרי אקט קולוניאליסטי בזוי, ולצדה תתקיים מדינה ישראלית דו־לאומית. מבחינת הפלסטינים היהדות היא דת ולא לאום. השמאל הישראלי העמוק מסכים בשורה התחתונה לדרישה הזאת, כי היא מתכתבת עם רעיון השוויון האוניברסלי. לכן הוא מוכן לתת לפלסטינים את זכות ההגדרה העצמית הלאומית שלהם, ולוותר על ההגדרה העצמית הלאומית שלנו. ראה את מוסי רז, שטוען שהצהרת בלפור הכירה בזכות המדינה הישראלית ולא בזכות המדינה הפלסטינית.
"מה שמדהים זה שמדינת ישראל תמיד הציבה מראה מול הפלסטינים, ואמרה להם 'כפי שאתם מתעקשים על הזכות להגדרה עצמית לאומית, גם אנחנו מתעקשים עליה'. אבל לא עשינו את זה בחוקה. אז נכון, מגילת העצמאות היא מסמך ציוני מובהק, וגם בחוק השבות יש ביטוי לדברים, אבל זה לא מפורט ולא נמצא ביסודות החוקתיים שלנו. במשך השנים העמידה ישראל תשתית חוקתית מפוארת לזכויות הפרט: כבוד האדם וחירותו, חופש העיסוק ועוד שלל זכויות שנגזרו מכך בפסיקה של בתי המשפט. אבל את המרכיב הזכותי הבסיסי, שמעגן את המאפיין הלאומי שלנו, לא השלמנו".
כמו בבג"ץ חוק המסתננים, שלא כלל שיקולים לאומיים?
"זו דוגמה נהדרת. 50 אלף מסתננים מאריתריאה שנכנסים למדינה עם קרוב ל־9 מיליון אזרחים לא ישנו את אופייה. בעוד דור הם יהיו רבע מיליון או 300 אלף. גם זה לא יחסל את הרוב היהודי במדינה, אבל כן, זה עלול להטות את המדינה קצת יותר לכיוון מדינת כל אזרחיה. לכן ההחלטה אם לתת להם אזרחות היא החלטה אסטרטגית שתלויה בשאלה אם אנחנו רוצים לבנות פה מדינה רב־תרבותית, ולחזור על הניסוי שכשל במקומות אחרים בעולם, או לשמור על האתוס הקולקטיבי של מדינת לאום של העם היהודי. הבעיה היא שנכון לעכשיו הדיון הזה כלל לא יכול להתקיים בבית המשפט, כי אין שום חוק שמבסס את הזכות הזו".
"אנחנו עומדים מול מסה קריטית של דעת קהל בינלאומית, שטוענת שרעיון ההסדרה היהודית של 1948 היה מוטעה ומבוסס על תחושות אשמה של אירופה ורצון לפצות את היהודים על השואה, אבל הוא פוגע בזכויות הפלסטינים. הלחץ הזה גורם להרבה יהודים לפלרטט עם הרעיון של מדינת כל אזרחיה. זה לא נעצר כאן, כי גם על חוק השבות יש סימני שאלה: למה שלא ננהל מדיניות הגירה שוויונית, כמו מדינות מערביות אחרות?
"מבחינה פוליטית ייתכן שמדובר בהזדמנות אחרונה. קואליציה כזו היא נדירה, והיא יכולה לממש את האתגר הגדול ביותר שעומד בפני הדור הנוכחי - השלמת החוקה. אנחנו יכולים להסדיר את המאפיין הלאומי היהודי במקום היחיד בעולם שבו אנחנו יכולים לממש את זכות ההגדרה העצמית שלנו. הטענה שבית המשפט העליון מחכה רק לנו כדי להשתולל היא אגדה אורבנית בעלת תבלין גלותי. אתה רוצה פסיקות אחרות? תיאבק על בחירת שופטים ראויים".
מייחסים לדרעי את האמירה שלפיה גם אם הכנסת תבקש להפוך את עשרת הדברות לחוק יסוד אנחנו נתנגד, כי השופטים יהפכו את זה למשהו אחר. המתנגדים לחוק הלאום טוענים שנזקו של חוק לא אפוי או אפוי למחצה רב מתועלתו.
"זו חוכמולוגיה מהשטעטל, ודוגמה איך אפשר להוציא את היהודים מהגלות אבל אי אפשר להוציא את הגלות מהיהודים. מה אומרת הגישה הזו? שאנחנו מתמודדים מול פריץ ולכן צריך להוריד את הראש, ולא לעשות שום תנועה חדה עד יעבור זעם. אסור להיות פחדנים ולהפוך את השוליים למרכז. בשנת השבעים למדינת ישראל, הגיע הזמן להתחיל להתרומם מהפרטים ולראות את התמונה הגדולה".
אקו"ם