למה בימין מתנגדים למהפכה החוקתית של שקד?
חוק יסוד 'החקיקה' של בנט ושקד עשוי לבלום את רכבת האקטיביזם השיפוטי. בסביבת שרת המשפטים דוחים את הטענות מימין כי הוא אינו מספק: "ביקורת מנותקת מהמציאות". המכשול המסתמן הוא כחלון
זה זמן רב שמשפטנים בימין מותחים ביקורת על תפקודה של שרת המשפטים איילת שקד. לטענתם, אף שהשרה הצליחה להביא הישגים ניכרים בתחום מינוי השופטים, בתחום המינויים הבכירים בפרקליטות לא השתנה די, וכך גם לא ב'יסודות השיטה' - כלומר בטיפול באקטיביזם השיפוטי המחריף של בג"ץ ושיקום הפרדת הרשויות.
לכן, המהלך שהתחיל השבוע חשוב כל כך לשקד. תזכיר חוק יסוד 'החקיקה' שהשיקו שקד ובנט בשבוע שעבר מוצג כקרב סטלינגרד על דמותה של מערכת המשפט הישראלית: נקודת מפנה היסטורית במערכת היחסים שבין הרשויות, ואולי הבשורה הגדולה ביותר עד כה של הבית היהודי בזירה המשפטית. המפלגה הדתית־לאומית הולכת להיאבק בתקופה הקרובה על החוק, שכבר הספיק לעורר ביקורת קשה גם משמאל וגם מימין. כדי להבין מי נגד מי נדרשת הקדמה קצרה שתסביר כיצד נוצר המצב הנוכחי, ומה מבקש החוק לשנות. מי שמכיר את החומר מוזמן לדלג עליה.
ב־1992 נחקקו שני חוקי היסוד הליברליים - חוק יסוד 'חופש העיסוק' וחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו' - שביססו רשימה של זכויות אדם מוגנות, חלקן נמנו בחוק במפורש וחלקן נוספו בפרשנות של בית המשפט. החוקים עצמם קובעים שאפשר לסטות מהם בתנאים המפורטים ב'פסקת ההגבלה', ובהם שהחוק החריג שחוקקה הכנסת 'נועד לתכלית ראויה' ו'הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית', ושהפגיעה שלו בזכויות 'מידתית'. בין שני החוקים יש הבדל: בחוק יסוד חופש העיסוק נוספה גם 'פסקת התגברות', הקובעת שחוק חדש שנחקק ברוב של 61 ח"כים יזכה להגנה ושריון אם נכתב בו במפורש שהוא גובר על חוק יסוד חופש העיסוק. פסקה זו איננה קיימת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מה שהעניק לבתי המשפט פתח לבטל חוקים על בסיס חוק זה.
את שיטת ביטול החוקים ביסס אהרן ברק ב'פסק דין המזרחי'. הנשיא המשפיע של בית המשפט העליון יצר רשימת 'צ'ק ליסט' שאותה יש להחיל על כל חוק חדש שמגיע לבג"ץ, כדי לבחון אם הוא חוקתי. אלא שלמרות הרדיקליות והמהפכנות של ברק, האקטיביזם השיפוטי בתקופתו היה ברמת דור א'. השופטים סללו לעצמם את הלגיטימציה לפסול חוקים, אולם לא נחפזו להשתמש בה. כך למשל דחה בית המשפט של ברק את עתירתה של חברת רהיטים שביקשה לאפשר לה להעסיק יהודים בשבת, בטענה שהחוק האוסר זאת פוגע בחופש העיסוק שלה. ברק קבע אז שהשביתה בשבת היא ערך סוציאלי ויהודי ראוי, ושהפגיעה בזכויות מידתית. הוא דחה גם את עתירתה של חברת 'טיב טעם' שדרשה היתר לייבוא בשר פיגולים, והסביר שקניינה של החברה לא נפגע, רכושה לא הופקע, והיא יכולה לייבא בשר כשר ולהתפרנס בכבוד. למעט אי־אלו חריגות, בתקופת ברק היה ברור שחוק ייפסל רק אם הוא סותר חזיתית הוראה בחוק יסוד ואין שום דרך 'לתקן אותו'.
בחצי היובל שחלף מאז חקיקת חוקי היסוד, שברק הכריז עליהם כ'מהפכה חוקתית', האקטיביזם השיפוטי עבר אבולוציה ענקית. שיאה היה בתקופת כהונתה של מרים נאור. חמישה גבולות מהותיים נפרצו בבית המשפט של נאור: הראשון, בג"ץ הרשה לעצמו לפסול הוראה בחוק יסוד (בתקציב הדו־שנתי); השני, בג"ץ הרשה לעצמו לפסול חוקים גם כשאין בהם פגיעה ברורה בחוקי יסוד, אלא רק טענה כי הוראה מסוימת בהם היא "תיקון חוקי לא חוקתי" - ביטוי מכובס למשהו שלא בא טוב בעיניים לשופט; השלישי, בית המשפט הרשה לעצמו לפסול חוק על בסיס בעיה בפרוצדורה של החקיקה (בחוק המס על דירה שלישית); הרביעי, בית המשפט הרשה לעצמו להמציא פרשנות בניגוד זועק לטקסט מפורש של חוק חקוק (בעניין מינוי מנכ"לית לבתי הדין רבניים); החמישי והטרי, בית המשפט הרשה לעצמו לפסול פעולה המצויה בליבת הסמכות של הקבינט המדיני־בטחוני (בעניין החזקת גופות מחבלים), מה שבאופן תיאורטי מהווה תקדים לביטול החלטה על יציאה למלחמה או הכרזה על הפסקת אש.
כל אלה יצרו מצב שבו בג"ץ הפך עצמו לערכאה העליונה בכל החלטה שלטונית שהיא, כאשר בפועל אין שום גבולות לאימפריאליזם השיפוטי שהוא יכול לנקוט. קחו למשל את חוק היסוד 'ישראל מדינת הלאום של העם היהודי', המתקדם בעצלתיים בכנסת. אם השופטים יתייחסו לבג"צים שתוארו לעיל כהלכה מחייבת הם יוכלו בקלות לפסול גם אותו, וכל העמל והיזע שהושקעו בו במשך קרוב לעשור ירדו לטמיון.
אנשי ימין היו רוצים להחזיר את השד לבקבוק - לבטל את סמכות בית המשפט לחוקק חוקים, ולחזור לתקופה שלפני חקיקת חוקי היסוד. אלא שזה כבר איננו אפשרי. לא רק אצלנו הרכבת יצאה מזמן מהתחנה; תהליך דומה קרה כמעט בכל העולם המערבי. אפילו בארה"ב, שבה יש לנשיא סמכויות רחבות מאוד, בית המשפט העליון פוסל חוקים.
חוק יסוד 'החקיקה' ששקד מבקשת לקדם הוא חוק שמהווה ביסודו פשרה בין המחנות, תחליף להכרזה על סיום הסכסוך. במשא ומתן הדמיוני ביניהם - השופטים מקבלים לראשונה הכרה חוקית לסמכותם לפסול חוקים, והממשלה מקבלת בתמורה רגולציה: פסילת החוקים תצומצם, תפוקח ותעמוד תחת מגבלות.
החוק החדש קובע ארבעה עקרונות: הראשון, לא כל שופט ולא כל ערכאה יוכלו לפסול חוקים של הכנסת. פסילת חוקים תהפוך לסמכות ייחודית של בית המשפט העליון, ובעיקר היא תיעשה רק בהרכב של תשעה שופטים וברוב של שני שליש, כלומר שישה שופטים לפחות.
העיקרון השני קובע מגבלות על פסילת חוקים: בית המשפט לא יוכל לפסול חוק יסוד (כך למשל הוא לא יוכל לפסול את חוק הלאום או את חוק התקציב), וכן לא יוכל לפסול חוקים על ענייני פרוצדורה (כפי שנעשה בחוק המס על דירה שלישית).
השלישי הוא פסקת ההתגברות: הכנסת תוכל לחוקק מחדש חוק שנפסל אם תגייס לשם כך רוב של 61 ח"כים, ותציין כי החוק החדש הוא 'על אף האמור בחוקי היסוד'. החוק החדש ייחקק לחמש שנים בלבד, אך הכנסת תוכל להאריך אותו בכל פעם בחמש שנים נוספות; הרציונל של פסיקת ההתגברות הוא 'המודל הדיאלוגי': הוא נועד ליצור שיחה בין בית המשפט לבין הכנסת. במודל כזה, כאשר בית המשפט פוסל חוק בטענה שהוא סותר זכויות אדם, הכנסת איננה מתעלמת ממנו אלא בוחנת את קביעתו, מנהלת דיון פנימי, ומחליטה בשיקול דעתה שלה אם יש כאן סתירה או לא.
הרביעי: קביעה שמעתה ואילך חוקי יסוד יוכלו להיחקק רק ברוב של 61 ח"כים ולא ברוב מזדמן כפי שנחקקו חוקי היסוד של 1992. הצד השני של המטבע הוא שגם שינוי או תיקון לחוק יסוד קיים יוכל להיעשות רק ברוב זה.
הבעיה הגדולה היא כמובן כחלון. על פי ההסכמים הקואליציוניים, לשר האוצר מוקנית זכות וטו על הצעות חוק 'הפוגעות בבית המשפט העליון', והח"כים השמאלנים הממלאים את סיעתו צפויים לנצל את ההזדמנות כדי למתג את עצמם כ'מגיני הדמוקרטיה'. "אין להצעה הזו שום סיכוי לעבור", אמר גורם במפלגה.
מהם המנופים שיש לבית היהודי על מפלגת כולנו? האם היא תיזום משבר קואליציוני בדומה לזה שחולל ליצמן סביב עבודות הרכבת בשבת? לא ברור. ייתכן שיקרה נס ונשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות תבין שהחוק החדש רק מעצים את מעמדו של בג"ץ. מדובר כאמור בחוק פשרה המעניק לבג"ץ את מה שהוא מבקש יותר מכול - לגיטימציה ציבורית לפעולה, בגבולות גזרה מוסכמים וידועים. הבעיה היא שהפוליטיקה והתקשורת מעדיפים עיסוק בסיסמאות על פני עיסוק במהות, והסיכוי שהשמאל יאפשר לנשיאה להביע עמדה מאוזנת בלי לגרור אותה לזובור ציבורי - לא נראה גבוה.
חזית נוספת שאיתה יידרשו בנט ושקד להתמודד נפתחה מימין. פרסום התזכיר גרם לשני ארגונים העוסקים בסוגיות משפטיות - 'פורום קהלת' ו'התנועה למשילות ודמוקרטיה' - להתריע על ניסוחים בעייתיים בחוק. "יש לי הרבה מה לומר על החוק", כתב בפייסבוק יו"ר פורום קהלת, פרופ' משה קופל, "אבל אמתין עד שהעשן יגמור לצאת לי מהאוזניים. אומר רק שלימין כנראה חסרים שני דברים: משנים ליועמ"ש שלא עובדים עליהם בעיניים וטיפת שכל". הרמתי טלפונים לגורמים משני הארגונים, וריכזתי את טענותיהם. מקווה שתחזיקו ראש.
בגדול, הטענה היא שמדובר בחוק חשוב, אולם חיוני לעשות בו תיקונים. כך, בסעיף פסקת ההתגברות, המאפשר לכנסת לחוקק מחדש חוק שנפסל, נכתב שהוא חל כאשר "חוק אינו תקף משום שהוא פוגע בזכות אדם שלא בתנאים המותרים לכך בחוק יסוד". הטענה היא שבית המשפט התמחה בשנים האחרונות בפסילת חוקים לא רק בנושאי זכויות אדם ועל בסיס חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אלא גם על בסיס חוקי יסוד אחרים כמו חוק יסוד השפיטה או חוק יסוד הכנסת. חוקים שייפסלו בדרך זו לא יקבלו את ההגנה של החוק החדש.
טענה שנייה קשורה לחידוש של בג"ץ לאחרונה, שלפיו הוא יכול לפסול חוקים גם אם אינם מתנגשים בחוקי היסוד, בנימוק שהם סותרים את 'עקרונות היסוד של השיטה המשפטית שלנו'. כך למשל יכול להיפסל חוק החטיבה להתיישבות בטענה שהוא סותר את חוק יסוד 'הממשלה', הקובע שהממשלה היא הרשות המבצעת ואין ביכולתה להאציל סמכויות. החוק החדש לא מונע מהשופטים לעשות זאת. תשובת מקורבי שקד לשתי הטענות הללו היא שהעילה המרכזית לפסילת חוקים הייתה ונשארה פגיעה בזכויות אדם, ושהחוק מונע פסילת חוקים בעילות פרוצדורה.
טענה שלישית: כאשר הכנסת משתמשת בפסקת ההתגברות ומחוקקת חוק מחדש, היא צריכה לכתוב בו כי "החוק הסותר יהיה תקף על אף האמור בחוק־היסוד". לטענת הארגונים, משמעות ההצהרה הזו היא 'אנחנו יודעים שהחוק סותר זכויות אדם, אבל מצפצפים על הזכויות'. אין סיכוי לשכנע ח"כים לחתום על חוק כזה, ולא במקרה אהרן ברק הוא שקידם בזמנו את 'פסקת ההתגברות' והציג אותה כ'ויתור' שלו לממשלה. הוא ידע שמדובר בפסקה לא ישימה. מקורבי שקד טוענים מנגד שמדובר בניסוח כוללני ועמום שלא ימנע מחברי כנסת לממש את זכותם להשתמש בפסקת ההתגברות, ומציינים שברק עצמו מתנגד היום לפסקת ההתגברות ורואה בה 'רעל למהפכה החוקתית'.
טענה רביעית: לפעמים בית המשפט אינו פוסל חוק אך מוציא נגדו צו ביניים המשתק אותו, כמו בעתירה נגד חוק ההסדרה. החוק החדש איננו מגביל מתן צווי ביניים. טענה חמישית: החוק החדש משריין את חוקי היסוד וקובע שלא ניתן לשנותם אלא ברוב חברי הכנסת. תיקון זה משריין את חוק יסוד 'השפיטה', ויקשה על שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים.
מקורבי שקד דוחים בתוקף את הטענות. מבחינתם מדובר במהלך היסטורי שכל שרי הימין חלמו עליו שנים אך לא העזו לקדם. "צריך להבין שאנחנו רגע לפני קטסטרופה", הם אומרים. "השופטים לא סופרים את קומץ הטהרנים מימין, והם מזמן עושים מה שהם רוצים. יש כאן הזדמנות להובלת מהלך היסטורי שיחלץ אותנו מהפלונטר שמערכת המשפט הכניסה אותנו אליו. הטהרנים שואלים למה אתם לא מבטלים את סמכות בג"ץ לפסול חוקים, ואנחנו שואלים: איפה הם חיים, על הירח? הם כותבים מאמרים אקדמיים מבריקים, המנותקים לגמרי מהמציאות שבה אנחנו חיים. הם יודעים להציג אוטופיות, אך אף אחד מהם לא ניהל מעולם משא ומתן, ואין להם מושג איך לממש מדיניות במערכת שחיה בהנחות יסוד שונות לחלוטין. במחילה, זו לא התנגדות רצינית. אנחנו כמובן נבחן לעומק את כל ההערות, אולם אי אפשר לקבל מצב שבו עמידה על הערות נוקדניות מסתירה את התמונה הגדולה".
החלטת הקבינט השבוע לא להחזיר את גופות המחבלים למרות הכרעת בג"ץ, הייתה מפתיעה. לא בכל יום מגלה הממשלה חוליות קשיחות בגב הרכרוכי שלה. גם היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט צריך לקבל קרדיט. הוא המליץ לשרים לבקש מבית המשפט דיון נוסף בהרכב מורחב ולא ללכת לחקיקה. למה?
רקע קצרצר: גופות המחבלים נקברות באופן מסודר בבית עלמין לחללי אויב, ולכן אין שום 'פגיעה בכבוד המת', אם יש בכלל כבוד לרוצחים הנתעבים הללו. הן לא מועברות למשפחות כדי שקונצרן הטרור של החמאס - המחזיק בהדר גולדין ובשאול אורון - יבין שיש מחיר על פשעי המלחמה שהוא מבצע. החזקת גופות כקלפי מיקוח היא נוהל ותיק של ממשלות ישראל לדורותיהן. כך למשל, גופותיהם של אהוד גולדווסר ואלדד רגב שוחררו בתמורה ל־197 גופות מחבלים.
הטענה המרכזית של השופטים דנציגר וקרא היא שאין חוק מפורש הקובע שישראל יכולה להחזיק בגופות לצורך משא ומתן לשחרור גופות חיילינו. זו טענה מוזרה למדי: קבורת חללי אויב מוסדרת בתקנות ההגנה, וסוגיית המיקוח היא סוגיה מדינית מובהקת, המצויה בליבת הסמכות והאחריות של הקבינט המדיני־בטחוני (בשפה משפטית: השופטים תקפו את החזקת הגופות על בסיס עקרונות הדין המנהלי, כשבפועל כלל לא מדובר בפעולה מנהלית). גם על החלטה ליציאה למלחמה אחרי שהדרום מופגז חודשיים אין חוק, גם לא על החלטה לשחרר אלף מחבלים תמורת גלעד שליט. אין גם בעיה מבחינת הדין הבינלאומי, כפי שציטט השופט ניל הנדל שנותר בדעת מיעוט: "אין בדין הבינלאומי ההומניטרי או במשפט זכויות האדם איסור על החזקת גופות במסגרת עימות מזוין".
למה הם רוצים חוק? כי בניגוד לתקנות ההגנה, החוק יהיה חוק חדש שנחקק לאחר חוקי היסוד. הוא לא ייהנה מסעיף 'שמירת הדינים', והשופטים יוכלו לבטל או לסרס אותו. זהו המלכוד. הסיפור הקטן והמעצבן הזה מחזיר אותנו לחשיבות של חוק יסוד 'החקיקה'. באמת שאין מנוס מלעצור ולהחזיר את הרכבת המשתוללת אל הפסים.
אקו"ם